国内首例同性伴侣子女抚养权案：孩子会归谁？
发布时间：2020-08-13 作者：陈海云律师
01
案情简介：A卵B怀，谁才是妈妈？
2016年，同为女性的迪迪（化名）和达达（化名）赴洛杉矶登记结婚。
2017年，双方在美国接受胚胎移植后，达达分娩一子，迪迪分娩一女。其中，迪迪所孕胚胎的卵子，为其伴侣提供。该选择在女同性恋社群中非常普遍，俗称“A卵B怀”，即伴侣中一方提供卵子，与其他途径得到的精子受精后，通过人工技术手段植入另一方的子宫，以实现生育目的。
2019年，双方因家庭琐事感情破裂，迪迪无法与子女见面遂起诉达达。
短短三言两语讲诉了国内首例同性伴侣子女抚养权案的背景，案件其中却蕴藏了多少国内现行法律无法解释的问题：同性婚姻、代孕、同性子女抚养权……接下来就这其中的法律问题，做一个简要阐述：
02
国外合法的同性恋婚姻在中国能否得到认可？
根据《婚姻登记条例》第四条的规定“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”以及《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定：“结婚登记要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”
也就是说，我国现行婚姻制度为一男一女的异性伴侣，不包含同性伴侣。因此，即便是国外合法的同性恋婚姻，很大的可能在中国尚不被认可。
03
孩子的抚养权应该归谁？
应当以孩子的最大利益为原则来分配，该原则来源于联合国《儿童权利公约》第三条，我国系该公约的起草参与国和缔约国。同时，遵循孩子的最大利益本身也是我国现行法律对抚养权的判定准则。因此，法院在确定子女监护权归属时，应当综合考虑双方作为监护人的有利因素，尽可能最大化地保护孩子的利益。如果双方抚养条件都差不多，很有可能“各回各家，各找各妈”。
但是，如果认定双方均为小孩的母亲，均有抚养权，那就牵涉同性婚姻法制化的问题，因为如此认定的前提是国家承认同性伴侣的法律关系。
所以，预测本案由于立法层面的缺陷，很有可能以调解结案。若无法调解，需要判决，将是非常有意义和价值的判决，律师也将持续关注。
04
现行法律对同性恋、代孕有何规定？
目前我国对同性恋法律规定为空白，代孕方面有少数的复函和规定，如下：
1、《最高人民法院关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》
“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”参考以上意见，同理，同性伴侣以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母可以按照“分娩者为母”的原则认定。这个倾向性的原则认定可以在一定程度上解决代孕子女的定性问题，同时也体现了对代孕市场的遏制和打击。
2、2016年修正的《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定：“第二十八条 达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这一规定是一个大胆的尝试，如果单身女性的生育权被认可，那么女同性恋伴侣及家庭就可借助辅助生殖技术实现其生育权。但是该条例仅是吉林省的条例，位阶较低，并不属于法律法规。
3、卫生部于2003年公布的《人类辅助生殖技术规范》中规定：禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。许多医院也因此规定，拒绝给单身妇女进行辅助生殖。
05
律师呼吁：早日完善立法
总体上来说，我国对同性恋、代孕，以及由此产生的抚养权纠纷、财产纠纷等并没有法律位阶的相关规定，导致这些纠纷无法可依。
随着经济的发展和思想观念的开放，此类问题将越来越多，也有许多的人为了同性恋婚姻跑国外结婚，随之而来的一系列问题，亟待解决。
我们呼吁立法机能够早日解决同性婚姻、抚养权等一系列的立法问题，推动法治的进程！
案情简介：A卵B怀，谁才是妈妈？
2016年，同为女性的迪迪（化名）和达达（化名）赴洛杉矶登记结婚。
2017年，双方在美国接受胚胎移植后，达达分娩一子，迪迪分娩一女。其中，迪迪所孕胚胎的卵子，为其伴侣提供。该选择在女同性恋社群中非常普遍，俗称“A卵B怀”，即伴侣中一方提供卵子，与其他途径得到的精子受精后，通过人工技术手段植入另一方的子宫，以实现生育目的。
2019年，双方因家庭琐事感情破裂，迪迪无法与子女见面遂起诉达达。
短短三言两语讲诉了国内首例同性伴侣子女抚养权案的背景，案件其中却蕴藏了多少国内现行法律无法解释的问题：同性婚姻、代孕、同性子女抚养权……接下来就这其中的法律问题，做一个简要阐述：
02
国外合法的同性恋婚姻在中国能否得到认可？
根据《婚姻登记条例》第四条的规定“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”以及《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定：“结婚登记要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”
也就是说，我国现行婚姻制度为一男一女的异性伴侣，不包含同性伴侣。因此，即便是国外合法的同性恋婚姻，很大的可能在中国尚不被认可。
03
孩子的抚养权应该归谁？
应当以孩子的最大利益为原则来分配，该原则来源于联合国《儿童权利公约》第三条，我国系该公约的起草参与国和缔约国。同时，遵循孩子的最大利益本身也是我国现行法律对抚养权的判定准则。因此，法院在确定子女监护权归属时，应当综合考虑双方作为监护人的有利因素，尽可能最大化地保护孩子的利益。如果双方抚养条件都差不多，很有可能“各回各家，各找各妈”。
但是，如果认定双方均为小孩的母亲，均有抚养权，那就牵涉同性婚姻法制化的问题，因为如此认定的前提是国家承认同性伴侣的法律关系。
所以，预测本案由于立法层面的缺陷，很有可能以调解结案。若无法调解，需要判决，将是非常有意义和价值的判决，律师也将持续关注。
04
现行法律对同性恋、代孕有何规定？
目前我国对同性恋法律规定为空白，代孕方面有少数的复函和规定，如下：
1、《最高人民法院关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》
“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”参考以上意见，同理，同性伴侣以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母可以按照“分娩者为母”的原则认定。这个倾向性的原则认定可以在一定程度上解决代孕子女的定性问题，同时也体现了对代孕市场的遏制和打击。
2、2016年修正的《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定：“第二十八条 达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这一规定是一个大胆的尝试，如果单身女性的生育权被认可，那么女同性恋伴侣及家庭就可借助辅助生殖技术实现其生育权。但是该条例仅是吉林省的条例，位阶较低，并不属于法律法规。
3、卫生部于2003年公布的《人类辅助生殖技术规范》中规定：禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。许多医院也因此规定，拒绝给单身妇女进行辅助生殖。
05
律师呼吁：早日完善立法
总体上来说，我国对同性恋、代孕，以及由此产生的抚养权纠纷、财产纠纷等并没有法律位阶的相关规定，导致这些纠纷无法可依。
随着经济的发展和思想观念的开放，此类问题将越来越多，也有许多的人为了同性恋婚姻跑国外结婚，随之而来的一系列问题，亟待解决。
我们呼吁立法机能够早日解决同性婚姻、抚养权等一系列的立法问题，推动法治的进程！
